décret du 25 septembre 1792

La République est une et indivisible

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projet de loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, dite LOPPSI 2

Sur les fichiers

Le procureur de la République pourra toujours refuser l’effacement du STIC, même si la personne est relaxée.

Lorsqu’une infraction sera classée sans suite, ou qu’un juge d’instruction prononcera un non lieu, l’infraction sera toujours mentionnée au STIC ou au JUDEX.

On pourra créer les fichiers “d’analyse sérielle” pour les infractions punies de 5 ans d’emprisonnement.

Sur la vidéo-surveillance

Toutes les personnes morales de droit privé pourront désormais placer des caméras dans la rue, au-delà de leurs murs.

Sur la liberté de la presse

Une sanction de 3 ans d’emprisonnement est prévue pour toute révélation de l’identité d’agent de renseignement « commise par imprudence ou par négligence par une personne dépositaire, soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ou permanente. »

Observations du Syndicat de la magistrature relatives au projet de « loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure » dite « LOPPSI 2 »

Un texte dont la philosophie générale vise à étendre les formules de fichage de la population et à créer ou aggraver des infractions dans divers domaines est une nouvelle fois présenté à l’examen du Parlement.

L’année 2008 signe pourtant l’échec manifeste d’une vision essentiellement répressive des problèmes de société. En effet, malgré un amoncellement sans précédent de textes de loi visant à durcir la législation pénale ou les modes de surveillance, le nouveau ministre de l’Intérieur a été obligé de reconnaître que « la délinquance a cessé de baisser ».

Or, au lieu de prendre acte de l’inefficacité de cette inflation législative pénale en cherchant, par exemple, à recréer une confiance citoyenne, notamment dans les quartiers populaires, le gouvernement propose un texte qui accroît la séparation sociale. A cet égard, l’exposé des motifs du projet de loi « d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure », en dressant la liste exhaustive des prétendues « menaces » intérieures et extérieures, révèle une conception de la société à la limite de la paranoïa.

Il en résulte un aggloméré de mesures sans liens particuliers entre elles, visant tantôt à créer de nouvelles incriminations ou à aggraver les anciennes, tantôt à permettre à l’Etat d’instituer un régime d’impunité pour ses agents de renseignements ou de mieux avoir à l’œil des populations ciblées.

Comme si le contenu de ces dispositions alarmantes n’était pas suffisant, le projet de loi est rédigé (sciemment ?) de manière si complexe et si obscure qu’il sera inintelligible pour le justiciable et les professionnels en charge de le mettre en application.

Dans ce fatras de nouvelles dispositions, le Syndicat de la magistrature a choisi de concentrer ses observations sur les aspects les plus inquiétants du texte au regard des libertés publiques et du principe d’égalité des citoyens devant la loi : la surveillance, la création d’un bloc d’impunité autour de la raison d’Etat et le cas particulier de la sécurité routière.

1. Vers une surveillance généralisée et sans contrôle de la population

1.1 Les fichiers

Le projet de loi contient diverses dispositions concernant les fichiers de police judiciaire (articles 10 et 11).

1.1.1 Les fichiers « d’antécédents »

Les nouveaux articles 230-6 et 230-7 du Code pénal recodifient et adaptent les dispositions relatives à l’alimentation du STIC et du JUDEX, fichiers dits « d’antécédents » de la police nationale et de la gendarmerie.

Les nouveaux articles 230-8 et 230-9 du Code pénal portent quant à eux sur le contrôle de ces traitements automatisés d’informations nominatives, qui reste confié aux procureurs de la République.

Il paraît en effet indispensable que le contrôle de tels fichiers soit assuré par l’autorité judiciaire qui, aux termes de l’article 66 de la Constitution, est la « gardienne de la liberté individuelle ». Cependant, il convient de rappeler que la Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré, dans l’arrêt MEDVEDYEV du 10 juillet 2008 (porté devant la Grande Chambre), que le parquet français n’est pas une « autorité judiciaire » en ce qu’il lui manque l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif… Confier le contrôle de telles banques de données nominatives au parquet n’a donc de sens que si le statut de celui-ci est modifié pour garantir son indépendance, comme le revendique le Syndicat de la magistrature.

Surtout, l’article 230-8 confère toujours au procureur de la République le pouvoir incompréhensible de faire exception à la règle de l’effacement des données relatives à des personnes relaxées ou acquittées, c’est-à-dire innocentées, « pour des raisons liées à la finalité du fichier » (sic)… Cette formule est totalement obscure et, de fait, on ne voit pas ce qui pourrait justifier le maintien dans un fichier d’antécédents de personnes qui, en réalité, n’en n’ont pas !

Par ailleurs, le texte opère une distinction, injustifiée en l’espèce, entre les décisions d’acquittement et de relaxe d’une part et les décisions de non-lieu et de classement sans suite (pour cause d’infraction insuffisamment caractérisée) d’autre part. En effet, il est prévu que ces dernières ne conduiront pas à l’effacement des données de l’intéressé (sauf décision contraire du procureur de la République), mais à une simple « mention », alors qu’elles signifient une absence ou un manque de charges concernant le prétendu mis en cause. Autrement dit, on considère comme antécédent justifiant le fichage une procédure qui s’est révélée vaine… C’est faire peu de cas de la suspicion inévitablement engendrée par l’inscription dans un fichier de police en qualité de… suspect.

Le texte est en outre totalement silencieux s’agissant des autres motifs de classement sans suite, en particulier celui tenant à l’absence d’infraction. Par conséquent, alors que la personne qui bénéficiera d’un classement sans suite pour cause d’infraction insuffisamment caractérisée verra cette décision mentionnée sur sa fiche, celle qui obtiendra un classement pour absence totale d’infraction sera toujours enregistrée comme mise en cause, sans la moindre indication de cette décision pourtant encore plus lourde de sens…

Ce dispositif apparaît donc largement incohérent, inutile et dangereux.

Par ailleurs, le projet de loi est extrêmement vague concernant l’effectivité du contrôle des fichiers.

De quels moyens disposeront des parquets déjà engorgés par une politique de poursuite quasi-systématique afin d’assurer l’indispensable actualisation du STIC et du JUDEX, pour le passé et pour l’avenir ? Rien ne l’indique et la réduction massive des effectifs de magistrats qui est en cours n’incite pas à l’optimisme. Certes, le déploiement du logiciel CASSIOPEE et les échanges programmés entre la chaîne pénale judiciaire et les fichiers d’antécédents devraient faciliter à terme ce contrôle, mais ce dispositif est loin d’être effectif.

En outre, il doit être rappelé que, selon la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL), le seul STIC recensait 5.552.313 personnes mises en cause et 36.500.000 procédures en décembre 2008, avec un taux d’erreur impressionnant puisque seules 17% des fiches étaient exactes… Le travail de mise à jour est donc considérable.

Plus généralement, il est regrettable qu’aucune réflexion d’ensemble n’ait été véritablement menée sur les finalités de ces fichiers d’antécédents devenus tentaculaires et dont plus personne ne peut garantir la maîtrise.

Quant au modalités de contrôle elles-mêmes, le texte se contente d’indiquer que les procureurs auront un « accès direct » aux fichiers… On aurait pourtant pu imaginer d’imposer aux parquets d’effectuer des sondages selon une régularité précise et de rédiger des rapports de contrôle transmis aux autorités concernées ainsi qu’à la CNIL.

1.1.2 Les fichiers « d’analyse sérielle »

Le projet de loi prévoit d’augmenter la taille de ces fichiers dédiés aux infractions « présentant un caractère sériel », en abaissant de 7 à 5 ans le quantum des peines encourues par les personnes mises en cause pour de telles infractions (nouvel article 230-13 du Code pénal).

On assiste donc à une nouvelle extension du fichage, dans un pays qui compte déjà 58 fichiers recensés…

Tout se passe comme si les limites du fichage de la population étaient sans cesse repoussées, au nom d’une efficacité toujours postulée, rarement étayée.

Ici, il s’agit d’inclure dans ces fichiers de rapprochement les personnes susceptibles d’être impliquées dans des affaires de plus petite délinquance. Aujourd’hui, c’est 5 ans, demain ce sera 3, jusqu’où ? Manifestement, le fichage généralisé est en marche.

S’agissant du contrôle de ces fichiers, le nouvel article 230-15 renvoie aux dispositions très contestables concernant les fichiers d’antécédents.

1.2 La « vidéoprotection »

L’article 17 du projet de loi contient une disposition qui nous semble particulièrement dangereuse.

Il s’agit d’autoriser les personnes morales de droit privé à installer sur la voie publique des systèmes de vidéosurveillance (car c’est bien de cela qu’il s’agit) « aux abords de leurs bâtiments et installations, dans les lieux susceptibles d’être exposés à des actes de terrorisme ou particulièrement exposés à des risques d’agression ou de vol ».

Jusqu’à présent, seuls les bâtiments exposés au terrorisme étaient concernés.

Compte tenu de la généralité de la formule retenue, toutes les entreprises privées pourront donc désormais placer des caméras dans la rue, au-delà de leurs murs, en échappant opportunément aux obligations particulières qui leur sont imposées dans les espaces privatifs, notamment en matière d’affichage informatif, puisque les caméras seront situées sur la voie publique…

On assiste ainsi à une privatisation rampante du domaine public. Les citoyens, déjà étroitement cernés par les caméras déployées à grand frais par la puissance publique, verront leurs faits et gestes épiés par les sociétés privées, au nom de la « protection » de celles-ci.

Le texte indique que les salariés de ces structures ne pourront « pas avoir accès aux enregistrements des images prises sur la voie publique », mais il sera bien évidemment impossible d’exercer un contrôle efficace en la matière. A cet égard, les vérifications prévues par le projet de loi, effectuées a posteriori et discrétionnairement par des commissions départementales ad hoc, apparaissent bien dérisoires…

L’idée est donc d’accroître autant que possible la surveillance visuelle des espaces publics en la déléguant partiellement au privé. L’exposé des motifs est clair sur ce point : « Il s’agit de favoriser la réalisation du plan de triplement des caméras installées sur le territoire ».

Une telle politique se fonde une nouvelle fois sur un postulat d’efficacité qu’aucune étude n’est venue valider. Au contraire, l’exemple anglais démontre le caractère largement illusoire d’une telle généralisation de la vidéosurveillance. En effet, si l’on en croit les résultats d’une étude britannique, 80% des images sont inutilisables et 3% seulement des vols ont pu être résolus à Londres avec ce système. Ce « véritable fiasco », pour reprendre l’expression d’un responsable de Scotland Yard récemment cité dans le journal Libération, devrait inciter le gouvernement français à davantage de retenue.

2. Raison d’Etat : le bloc d’impunité se renforce

Le projet de loi comporte un chapitre IV intitulé « protection des intérêts fondamentaux de la nation » qui prévoit de créer un régime d’impunité judiciaire pour les agents de renseignement, leurs sources et leurs collaborateurs lorsqu’ils utilisent une identité ou une qualité d’emprunt (article 20 du projet).

Pire, la révélation même involontaire, de « toute information qui pourrait conduire directement ou indirectement à la découverte de l’usage d’une identité d’emprunt ou d’une fausse qualité, de l’identité réelle » de ces agents ou de leur appartenance à l’un des services spécialisés de renseignement sera désormais réprimée sur le plan pénal par de peines allant de 3 ans à 10 ans d’emprisonnement.

Sont également protégés au même titre les sources ou collaborateurs occasionnels d’un service spécialisé de renseignement.

A cet égard, l’exposé des motifs du projet de loi n’hésite pas à affirmer de manière péremptoire, mais sans le démontrer, que « la nécessité opérationnelle de protéger l’identité de l’agent de renseignement et de son informateur apparaît indispensable ».

Si l’on peut comprendre que les agents des services de renseignement ne soient pas pénalement poursuivables lorsqu’ils utilisent une fausse qualité et/ou une fausse identité dans le cadre de leur mission, encore faut-il s’assurer que cette mission obéit au commandement de l’autorité légitime et qu’elle ne soit pas manifestement illégale, conformément à l’article 122-4 du Code pénal, ce que le texte ne précise pas en l’état de sa rédaction.

En revanche, la création de nouvelles incriminations pénales pour sanctionner la révélation de l’identité des agents, de leurs sources ou de leurs collaborateurs apparaît totalement disproportionnée dans une société démocratique, d’autant qu’aucun cas de révélation mettant en danger la vie des agents n’a été recensé à ce jour.

Le nouvel article 431-21-1 du Code pénal va jusqu’à prévoir une sanction de 3 ans d’emprisonnement pour une révélation « commise par imprudence ou par négligence par une personne dépositaire, soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ou permanente. »

On crée donc un délit involontaire de révélation, ce qui est tout à fait inédit dans le Code pénal qui, jusqu’à présent, réservait les délits non intentionnels, et donc dérogatoires aux principes généraux du droit, à des domaines bien spécifiques que sont les homicides et blessures involontaires, la tromperie ou falsification de marchandises, le droit pénal de la construction, la publicité mensongère et la sécurité du travail.

Ces nouvelles dispositions pénales auront pour conséquence d’entraver gravement la liberté de la presse qui ne pourra plus révéler d’éventuels scandales ayant trait aux pratiques illégales et/ou abusives de ces services.

Tout aussi inquiétant, ces dispositions portent gravement atteinte à l’action de la Justice et au principe fondamental de la recherche d’auteurs d’infractions puisque les magistrats eux-mêmes seront passibles de telles sanctions s’ils enquêtent sur des dysfonctionnements liés aux activités des services de renseignement. Cette pénalisation de l’action judiciaire est d’ailleurs revendiquée puisque l’exposé des motifs rappelle que ces dispositions auront vocation à s’imposer aux autorités judiciaires.

L’histoire récente démontre pourtant que de telles situations dans lesquelles des agents des services de renseignements ont obéi à des instructions manifestement illégales ne sont pas des hypothèses d’école.

L’affaire du Rainbow Warrior est une illustration emblématique des dérives possibles.

Si les dispositions pénales prévues par le projet de loi avaient été en vigueur à l’époque de cette affaire d’Etat, les Français auraient-ils connu la vérité ?

Il est certain que la véritable identité des époux Turenge n’auraient pu être révélée en France et les agissements condamnables de la DGSE auraient ainsi bénéficié d’une impunité.

De la même façon, le récent enlèvement en Somalie de deux agents des services de renseignements français enregistrés sous la fausse qualité de jounalistes n’aurait pu être rendu public, car le seul fait de révéler l’utilisation d’un nom ou d’une qualité d’emprunt caractérise la nouvelle infraction pénale…

Ces dispositions du projet de loi doivent également être examinées au regard d’un contexte législatif plus large qui entend faire triompher la raison d’Etat au détriment de la Justice et de la nécessaire recherche de la vérité.

En effet, la loi de programmation militaire adoptée au Parlement entérine une extension démesurée du champ du secret-défense qui aboutira à rendre inopérantes certaines perquisitions.

Après avoir prévu l’impunité de certains lieux, y compris privés, au nom du secret-défense, le gouvernement s’apprête donc à organiser l’impunité des agents des services de renseignement mais également celle de leurs sources et de leurs collaborateurs occasionnels sur lesquels l’Etat français n’exerce aucun véritable contrôle.

A l’heure où les révélations s’enchaînent sur des affaires d’Etat telles que celle de l’assassinat des moines de Tibhirine, celle des attentats de Karachi, celle de l’assassinat du juge Borrel, etc., force est de constater que l’Etat français entend renforcer le champ de son impunité de manière totalement démesurée.

3. Une vision exclusivement répressive de la sécurité routière

Les articles 25 et 27 du projet de loi instaurent l’automaticité de la confiscation du véhicule dans deux hypothèses :

en cas de conduite sans permis et de conduite malgré une décision judiciaire d’interdiction de conduire (suspension, rétention, annulation ou interdiction d’obtenir la délivrance d’un permis de conduire) ;

en cas de condamnation pour homicide involontaire ou blessures involontaires (quelle que soit la gravité de l’ITT) lorsque :

• le conducteur n’est pas titulaire du permis de conduire ou conduit malgré une décision judiciaire d’interdiction de conduire ;
• l’homicide involontaire ou les blessures involontaires ont été commis avec au moins deux circonstances aggravantes mentionnées à l’article 221-6-1 du Code pénal ;
• en cas de récidive, lorsque les circonstances de conduite sous l’empire d’un état alcoolique, de stupéfiants ou sans permis sont visées ;
• le conducteur a déjà été condamné pour conduite sans permis ou malgré interdiction, refus d’obtempérer, refus de se soumettre aux épreuves de dépistage de l’état alcoolique, conduite sous l’influence de produits stupéfiants, refus de se soumettre aux épreuves de dépistage de stupéfiants, excès de vitesse supérieur à 50km/h.

A noter que les articles 27-I-1° et 27-II du projet de loi renvoient également à « la contravention mentionnée à l’article L.413-1 » du Code de la Route, laquelle n’existe pas…

La dernière hypothèse de confiscation obligatoire du véhicule en cas d’homicide ou de blessures involontaires rattache l’automaticité de la confiscation à un précédent pénal sans lien direct avec la nouvelle infraction poursuivie. S’il peut être envisagé une sanction supplémentaire en cas de récidive, il apparaît contraire aux principes fondateurs du droit pénal de sanctionner une seconde fois une infraction déjà jugée.

3.1 Une atteinte supplémentaire au principe d’individualisation des peines

Outre que le projet de loi n’envisage la sécurité routière que sous l’angle de la répression, les nouvelles dispositions prévues par les articles 25 et 27 s’inscrivent dans un courant législatif visant à restreindre substantiellement l’individualisation de la sanction. En effet, le caractère « obligatoire » de la confiscation du véhicule marque une étape supplémentaire de défiance vis-à-vis du pouvoir (du devoir) d’appréciation du juge. Certes, « par décision spécialement motivée » le juge aura la possibilité de ne pas prononcer la confiscation, mais – une fois de plus – la sanction devient la règle.

Ces dispositions sont pourtant contraires à la lettre de l’article 131-10 du Code pénal qui fixe le régime des peines complémentaires. Le texte précise en effet sans équivoque que les juridictions répressives ont la faculté de prononcer des peines complémentaires (y compris à titre principal,) mais, en aucune manière, l’obligation de le faire.

3.2 Une rupture d’égalité devant la loi pénale

Le projet de loi s’appuie sur la législation en vigueur permettant aux juridictions de prononcer, de manière facultative, la confiscation du véhicule ayant été utilisé au moment de l’infraction lorsque le conducteur en est propriétaire.

Or, la systématisation de la confiscation de véhicule accroît notablement la rupture d’égalité du justiciable face à la sanction pénale. En effet, seuls les propriétaires de véhicules encourront cette peine alors que les bénéficiaires de contrats de leasing notamment – qui concernent généralement de grosses cylindrées – ne risqueront évidemment aucune confiscation.

A la « lumière » de la rédaction actuelle des articles 25 et 27 du projet de loi, il paraît indispensable d’alerter le législateur sur la particulière complexité des dispositions relatives à la « lutte contre l’insécurité routière » (renvois incessants, erreur de référencement de certains articles), de sorte que la compréhension globale du texte est en l’état quasi-impossible, tant pour les professionnels que pour les justiciables.

Paris, le 21 juillet 2009

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article-686-code-civil

Il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public

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arrêt caisse primaire “Aide et protection”

13 mai 1938

Initialement, les caisses sociales sont privées, crise de 1929, elles ne peuvent plus assurer les prestations, donc intervention et financement par l’état;

litige avec un employé de la caisse qui cumule une pension de retraite et un salaire; or, un décret-loi interdit ce cumul dans les SP…
Réponse CE, activité de la caisse contrôlée par l’état –> activité de SP (matériel) et PM de droit privé (organique)

Une PM de droit privé peut avoir une activité de service public, en dehors de tout système contractuel…

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arrêt Société commerciale de l’Ouest africain

Tribunal des conflits - 22 janvier 1921- Société commerciale de l’Ouest africain - Rec. Lebon p. 91 Analyse

Par la décision Société commerciale de l’Ouest africain, le Tribunal des conflits admet l’existence de services publics fonctionnant dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée et donne naissance à la notion de service public industriel et commercial.

La société commerciale de l’Ouest africain était propriétaire de l’une des voitures qui furent gravement endommagées dans l’accident survenu au bac dit d’Eloka, service de liaison maritime situé sur la lagune du littoral de Côte d’Ivoire et exploité directement par la colonie. Aux fins de déterminer le juge compétent pour désigner l’expert dont la société demandait la nomination, le Tribunal des conflits a été amené à se prononcer sur la question de savoir si des services entiers de l’administration peuvent être regardés comme fonctionnant dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée, auquel cas le juge compétent est le juge judiciaire.

Il était déjà admis que, pour certaines opérations isolées, l’administration pouvait agir comme un simple particulier sans user de prérogatives de puissance publique. L’admettre pour un service entier était plus délicat. Le Tribunal des conflits valida toutefois cette innovation et donna ainsi naissance, bien que le terme ne soit pas utilisé dans sa décision, à la notion de service public industriel et commercial.

C’est ainsi que des organes essentiellement administratifs, comme les collectivités publiques par exemple, peuvent exploiter de tels services : c’est le cas de l’État s’agissant du service des monnaies et médailles (CE, Bouvet, 9 janvier 1981, p. 4). A l’inverse, certains établissements auxquels la loi ou le décret les instituant a attribué un caractère industriel et commercial peuvent cependant exercer partiellement ou totalement des fonctions administratives. Tel est le cas par exemple de l’Office nationale des forêts (TC, 9 juin 1986, Commune de Kintzheim c/ Office national des forêts, p. 448).

Pour identifier un service public industriel et commercial, le juge, loin de s’en tenir aux qualifications parfois trompeuses des textes, à moins qu’ils ne soient de niveau législatif, met en oeuvre plusieurs critères dont les principaux sont l’objet du service, l’origine des ressources, les modalités du fonctionnement.

La qualification d’industriel et commercial donnée par la loi ou par le juge à un service entraîne en principe la compétence du juge judiciaire pour trancher les litiges le concernant. Mais cette compétence n’est pas générale : dans le domaine de la responsabilité en premier lieu, puisque le juge administratif se reconnaît compétent pour connaître des dommages de travaux publics causés à des tiers ainsi que des dommages causés par des services publics industriels et commerciaux dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ; dans le domaine des contrats ensuite, puisque certains contrats relatifs à des services publics industriels et commerciaux, si le service est géré par une personne morale de droit public, peuvent avoir le caractère de contrat administratif si le second critère nécessaire à cette qualification est satisfait, ce second critère pouvant prendre plusieurs formes (contrat d’exécution de travaux publics, contrat d’occupation du domaine public, clauses exorbitantes du droit commun et enfin contrat confiant l’exécution même du service public). S’agissant du personnel enfin, les litiges les opposant au service relèvent toujours du juge judiciaire à l’exception du directeur et du comptable, s’il a la qualité de comptable public (Section, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, p. 158). Enfin, le juge administratif est compétent pour juger de la légalité des actes de portée générale des services publics industriels et commerciaux (TC, 15 janvier 1968, Compagnie Air France c/ Epoux Barbier, p. 789).

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arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges

Par un arrêt du 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges^[5], le Conseil d’État admettait qu’un contrat relatif à un service public pouvait être un contrat privé relevant donc de la compétence judiciaire dès lors que l’administration avait contracté dans les mêmes conditions que celles des simples particuliers. Il y avait là l’affirmation d’une règle peu compatible avec la doctrine du service public. L’arrêt fut d’ailleurs très critiqué par les tenants du service public, lesquels durent se résoudre soit à l’ignorer, soit à y voir une exception condamnable.

C’est dans de telles conditions qu’a été consacrée en droit administratif français la notion de service public en matière de responsabilité de l’administration. Cette notion sera acceptée par la grande majorité des auteurs et sera même systématisée par Duguit (École de Bordeaux), Gèze et Bonnard.

Toutefois, des failles apparaissent dès l’origine dans le système ainsi établi. La jurisprudence demeurait incertaine. Elle avait dû admettre des exceptions. Par ailleurs, et surtout, il n’y a aucune définition du service public. C’est pourquoi Maurice Hauriou refusera de voir dans la notion de service public le critère unique de puissance administrative (École de Toulouse). Cette école se rattache plutôt à la théorie de la puissance publique. La situation était un peu trouble, d’autant que la construction réalisée autour du service public va se heurter à des crises.

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arrêt-Thérond

Cette fois, le litige était relatif à l’exécution d’un contrat aux termes duquel la ville de Montpellier avait confié au requérant la charge des chiens errants. La compétence administrative est retenue et rattachée cette fois directement à la notion de service public: « en traitant dans les conditions ci-dessus rappelées avec le sieur Thérond, la ville de Montpelier a agi en vue de l’hygiène et de la sécurité de la population et a eu dès lors pour but d’assurer un service public ».

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arrêt-Feutry

Extrension de la compétence du TA à la responsabilité quasi-délictuelle…

Il s’agissait d’apprécier la responsabilité quasi-délictuelle encourue par un département à l’occasion des dégâts commis par un aliéné interné dans un asile départemental qui avait réussi à s’évader. Le Tribunal des conflits se prononce pour la compétence administrative dans les termes suivants: « Cette assignation incrimine l’organisation et le fonctionnement d’un service à la charge du département et d’intérêt public ». Là encore, le Tribunal des conflits n’emploie pas tout-à-fait l’expression de service public. Cette fois, la compétence du juge administratif est retenue à l’occasion d’une responsabilité quasi-délictuelle s’agissant d’un département.

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arrêt-Terrier

Arrêt des vipères, 06/02/1903

Extension de l’arrêt Blanco au domaine contractuel, tuer des vipères pour l’état, service public –> compétence du TA

Le département de Saône et Loire voulant débarrasser son territoire des vipères et des animaux nuisibles qui pullulaient, s’était engagé à verser des primes pour la destruction de ceux-ci. Le sieur Terrier s’est heurté à un refus du département qui prétendait que les crédits étaient épuisés. La compétence administrative est retenue par le Conseil d’État dans les termes suivants: « il est né entre les parties un litige dont il appartient au Conseil d’État de connaître ».

Certes la notion de service public n’est pas utilisée directement mais elle apparaît en filigrane, de par l’objet : allouer “des primes pour la destruction des animaux nuisibles”, de par le régime de gestion publique : « étant donné les termes dans lesquels a été prise la délibération du conseil général (…) et a été voté le crédit inscrit à cet effet au budget départemental de l’exercice 1900 ». Le commissaire du gouvernement Jean Romieu est plus explicite dans ses conclusions, dans lesquelles il présente la théorie suivante: « Tout ce qui concerne l’organisation des services publics, généraux ou locaux, constitue une opération administrative qui est par sa nature du domaine du juge administratif ». En l’espèce, la compétence administrative se trouve étendue aux départements et à l’occasion d’un rapport contractuel.

L’arrêt Feutry^[3

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arrêt-Blanco-08 février-1873

Circonstances de l’espèce

Agnès Blanco, âgée de 5 ans, est renversée et grièvement blessée par un wagonnet poussé par quatre ouvriers. Le wagonnet appartient à une manufacture de tabac de Bordeaux, exploitée en régie par l’État. Le père de l’enfant saisit donc la juridiction judiciaire d’une action en dommages-intérêts contre l’État, estimé civilement responsable de la faute commise par les quatre ouvriers. Un conflit s’élève entre les juridictions judiciaire et administrative et le Tribunal des conflits est chargé de trancher.

La question est de savoir « quelle est, des deux autorités administrative et judiciaire, celle qui a compétence générale pour connaître des actions en dommages-intérêts contre l’État » (Conclusions du commissaire du gouvernement David).

Cet arrêt du Tribunal des conflits est l’un des 11 rendus avec la voix déterminante du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice (Jules Dufaure), pour cause de partage de voix entre les membres. C’est d’ailleurs ce que rappelle le rapport du Tribunal des conflits pour 2005, p. 44

Le Conseil d’État, déclaré compétent par l’Arrêt Blanco, rendra un arrêt le 19 mai 1874, octroyant une rente viagère à la victime.

L’essentiel de l’arrêt

« Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l’Etat, pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ;
Que cette responsabilité n’est ni générale, ni absolue ; qu’elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés ; »

Commentaire

L’arrêt Blanco fait figure, selon l’expression de Gaston Jèze, de « pierre angulaire » du Droit administratif français. En effet, il définit à la fois la compétence de la juridiction administrative et le contenu du droit administratif. Il convient toutefois de souligner que l’importance donnée à l’arrêt Blanco résulte d’une reconstruction mythologique du droit administratif, opérée au début du XXe siècle sous l’influence du Commissaire du gouvernement Jean Romieu. Avant cette date, en effet, l’arrêt Blanco n’était pratiquement pas cité, ni dans les œuvres de doctrine, ni dans les conclusions de commissaires du gouvernement. De surcroît, cette approche est extrêmement discutée. En effet deux écoles doctrinales s’affrontent à ce sujet : l’école du service public (Duguit) et celle de la puissance publique (Hauriou). La principale différence entre ces deux courants réside dans le critère de l’application du droit administratif.

Compétence

En référence à la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III qui proscrivent aux tribunaux judiciaires de « troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs », l’arrêt retient le critère de service public comme fondement de la compétence administrative. Ainsi, le commissaire du gouvernement déclare :

« Les tribunaux judiciaires sont radicalement incompétents pour connaître de toutes les demandes formées contre l’administration à raison des services publics, quel que soit leur objet, et alors même qu’elles tendraient, non pas à faire annuler, réformer ou interpréter par l’autorité judiciaire les actes de l’administration, mais simplement faire prononcer contre elle des dommages pécuniaires en réparation des dommages causés par ses opérations. »

Limites de l’arrêt

La loi et la jurisprudence postérieure ont précisé ou remis en cause les solutions apportées par l’arrêt Blanco :

* Le service public n’est pas le seul critère de compétence du juge administratif. On peut invoquer par exemple le simple exercice de la puissance publique (TC 10 juillet 1956 Société Bourgogne-Bois).
* Le triptyque originel de l’arrêt Blanco (coïncidence de l’intérêt général, action d’une personne publique et règles exorbitantes du droit commun) a été largement remis en cause par la jurisprudence postérieure.
* Le service public n’entraîne pas toujours la compétence administrative, par exemple en cas de gestion privée d’un service public (CE 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges).
* Un service public peut en effet être géré par une personne privée (CE 13 mai 1938 Caisse primaire aide et protection et CE 28 juin 1963 Narcy). La puissance publique est alors le critère de la compétence administrative (CE 13 janvier 1961 Magnier).
* Un service public peut être soumis au droit privé quand il s’agit d’un service public industriel et commercial, et non administratif (TC 22 janvier 1921 Société commerciale de l’Ouest Africain et CE 16 novembre 1956 Union syndicale des industries aéronautiques). En outre les contrats passés par un service public ne sont administratifs que s’ils contiennent une clause exorbitante du droit commun (CE 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges) ou lié à l’exécution même du service (CE 20/04/1956 Époux Bertin).
* La loi du 31 décembre 1957 a transféré à la juridiction judiciaire le contentieux des « dommages de toute nature causés par un véhicule quelconque ». Le wagonnet ayant blessé Agnès Blanco relèverait donc aujourd’hui de la juridiction judiciaire.
* L’autonomie du droit administratif est moins claire, les juridictions administratives appliquant parfois le code civil (CE 6 mai 1983 Société d’exploitation des établissements Roger Revellin).

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article-1341-code-civil

Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une
somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve
par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors
ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre.

Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.

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article-1271-code-civil

La novation s’opère de trois manières :

1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à
l’ancienne, laquelle est éteinte ;

2° Lorsqu’un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier ;

3° Lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien, envers
lequel le débiteur se trouve déchargé.

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